Por Omar J. Candia Aguilar. Abogado y político. Mail: ocandia@unsa.edu.pe
Los procesos constitucionales tienen por finalidad la defensa de la supremacía constitucional y de los derechos y libertades fundamentales. El Tribunal Constitucional (en adelante TC) se convierte en el guardián, garante y supremo interprete de la Constitución. Por lo que, en el caso cócteles, el TC no va a resolver sobre la inocencia o culpabilidad de Keiko Fujimori, sino sobre la existencia o no, de vulneración al principio constitucional de legalidad.
La defensa de Keiko Fujimori, argumenta que existe una afectación al principio de legalidad penal, en razón que se le esta imputando hechos que no eran delito los años 2011 y 2016. Específicamente, precisa que el Ministerio Público pretende aplicar retroactivamente una modalidad del delito de lavado de activos, la denominada “receptación patrimonial” que fue incorporada recién el 26 de noviembre de 2016 a través del Decreto legislativo N° 1249.
Por su parte, el representante del Ministerio Público, en síntesis, sostiene que hubo pitufeo en Fuerza Popular, y que recibir dinero de la corrupción para una campaña política es delito de lavado de activos. Manifiesta, que han existido actos de conversión, movilización de la fuente primaria del dinero, alejamiento del origen, camuflaje, entre otros.
Debemos precisar, que el delito de lavado de activos es un delito proceso, complejo, con varias exigencias típicas, que en suma consiste en “incorporar al sistema financiero activos de origen ilícito, dándole apariencia de legalidad”. Queda claro, que determinar responsabilidad penal por una imputación tan grave y con una pena drástica, requiere de alta especialización. La imputación que presenta el Ministerio Publico tiene varias falencias, principalmente demostrar la certeza del origen ilícito de los activos que entrego la empresa Odebrecht y el cumplir con acreditar o inferir el dolo, pero esto es un tema que corresponde al Poder Judicial.
El Decreto Legislativo N° 1249, en suma introduce el comportamiento “poseer”, y elimina del tipo subjetivo el “elemento de tendencia interna trascendente” de los actos de ocultamiento y tenencia (art. 2 de D. Leg N° 1106); es decir, suprime del tipo penal “con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso”, convirtiendo al tipo penal en uno similar al delito de receptación. Más allá de considerar que es un error que en su momento cometió el legislador, las Convenciones Internacionales -de las que forma parte el Estado peruano- de Viena (1988), Palermo(2000) y Mérida (2003) regulan el elemento de tendencia interna trascendente, por lo que debe ser una exigencia jurídica; máxime, cuando quienes realicen los “actos de ocultamiento y tenencia (art. 2)” lo hacen con la finalidad de evitar que se identifique estos activos.
Por lo tanto, consideramos que el TC debe emitir una sentencia exhortativa, estableciendo un sentido de interpretación al artículo 2 “actos de ocultamiento y tenencia” del D. Leg. N° 1106, y permitiendo que la justicia ordinaria se pronuncie sobre la existencia o no de la responsabilidad penal. El TC debe reconocer que el D.Leg. N° 1249 incurrió en un despropósito, al configurar un tipo penal abierto e indeterminado, desprovisto del elemento teleológico que exige el derecho internacional.
Debe instarse al legislador a corregir la deficiente técnica legislativa del D. Leg. 1249, reponiendo expresamente el requisito de finalidad en la redacción normativa. El TC debe resolver en favor de una interpretación conforme a la Constitución y a las Convenciones Internacionales, reafirmando que el derecho penal peruano, no puede abdicar de su carácter garantista ni reducir el lavado de activos a una simple figura de receptación. Por su parte, corresponderá la defensa de Keiko Fujimori, exigir la imputación concreta, el respeto a la presunción de inocencia y la acreditación cierta del origen ilícito de los activos. El TC tiene ante sí una oportunidad histórica “debe restituir el equilibrio entre la persecución legítima del lavado de activos y las garantías del derecho penal”.
